Articles de Parabellum

On rappelle que selon l’article 39-12 du CGI, auquel renvoie l’article 212-I, des liens de dépendance sont réputés  exister entre deux entreprises :

L’objectif de ce dispositif est de s’assurer que, si les intérêts versés à une entreprise liée par une société soumise en France à l’impôt sur les sociétés sont déduits de son résultat fiscal, ils sont en contrepartie imposable au niveau de l’entreprise bénéficiaire, qu’elle soit située en France ou à l’étranger.

L’imposition des intérêts perçus par l’entreprise prêteuse doit être au moins égale à 25 % de l’impôt sur les sociétés français.

L’administration a commenté cette condition dans le cadre d’une instruction en date du 5 août 2014 (BOI-IS-BASE-35-50).

Le taux de référence de l’IS utilisé pour l’application de l’article 212-1-b  est le taux de droit commun de l’impôt sur les sociétés français, majoré le cas échéant des contributions additionnelles, soit au maximum 9, 5 % (38,11% x 25 %).

Lorsque que l’entreprise créancière est située à l’étranger, la comparaison est effectuée entre le taux auquel les produits auraient été soumis en France et celui effectivement appliqué à l’étranger, sans tenir compte bien entendu des abattements applicables à l’étranger, quelle que soit par ailleurs la qualification donnée aux intérêts et autres produits par la législation étrangère.

Il est précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’entreprise créancière procède effectivement au paiement d’un impôt au titre des intérêts perçus, le critère étant seulement l’intégration de ces produits dans un résultat imposable au taux minimum.

Autrement dit, le fait que l’entreprise percevant les dividendes soit déficitaire n’interdit pas la déduction desdits intérêts.

L’instruction précise également qu’en cas de contrôle conjoint de la société débitrice par plusieurs associés détenant chacun moins de 50 % du capital, la vérification du taux minimal d’imposition doit être effectuée au niveau de chaque associé ayant avancé des fonds.

Est également évoqué le cas des entités créancières constituées sous forme de sociétés relevant de l’article 8 du CGI (« transparence » fiscale) ou d’organismes de placements collectifs relevant de l’article L 214-1 du code monétaire et financier (notamment SICAV, FCP).

Dans ce type de structure, l’imposition s’apprécie au niveau de l’associé ou du porteur de part.

L’instruction prévoit donc qu’un double lien de dépendance est nécessaire pour opérer la vérification : un lien entre le préteur et l’emprunteur et un lien entre le préteur et l’entité dont il est associé. Le taux minimum d’imposition s’apprécie alorsau niveau de l’associé prêteur.

Une vérification est effectuée à l’échelon de participation supérieur lorsque l’entité est elle-même contrôlée par une entité de type société de personnes ou OPCVM. C’est alors le lien de dépendance et le taux d’imposition avec un associé de cette entité contrôlante qui est vérifié.

Lorsque l’entité créancière est située dans un état ou territoire non coopératif, ces vérifications n’ont pas lieu d’être et on vérifiera seulement le taux d’imposition du prêteur, sans vérification du lien de dépendance.

Dernière précision concernant l’application cumulée de l’article 209 B du CGI et de l’article 212-1.

On sait que l’article 209 B permet au fisc français de taxer en France les résultats d’une entité étrangère située dans un pays à fiscalité privilégiée, détenue directement ou indirectement par une société française. La taxation a lieu à hauteur de la quote part détenue par la société française dans l’entité étrangère.

Logiquement, une double sanction s’appliquerait si une société ayant son siège en France ne pouvait déduire les intérêts versés, en application de l’article 212-I-b du CGI et était assujetie à l’IS au titre de sa quote part dans les résultats de cette entité créancière.

L’instruction prévoit donc que l’application de l’article 209-B exclut celle de l’article 212-I-b.

Le taux d’intérêt légal est pour l’instant fixé selon le taux d’intérêt payé par l’état sur certains bons du Trésor. Ces taux étant historiquement bas, le taux d’intérêt légal est inférieur à 1% depuis 2010, il est de 0,04% pour l’année 2014.

Vu ces taux, les débiteurs ne se pressent pas pour payer leurs dettes.

La réforme était donc attendue, d’autant plus que la directive européenne du 16 février 2011, concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, impose une harmonisation du mode de calcul des taux d’intérêts légaux des états membres, qui doivent tous être fixés par référence au taux directeur de la banque centrale européenne.

La nouvelle rédaction de l’article L313-2 du code monétaire et financier, applicable au 1^er janvier 2015, dispose que : « Le taux de l’intérêt légal est, en toute matière, fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie. Il comprend un taux applicable lorsque le créancier est une personne physique n’agissant pas pour des besoins professionnels et un taux applicable dans tous les autres cas.

Il est calculé semestriellement, en fonction du taux directeur de la Banque centrale européenne sur les opérations principales de refinancement et des taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement.

Les taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pris en compte pour le calcul du taux applicable lorsque le créancier est une personne physique n’agissant pas pour des besoins professionnels sont les taux effectifs moyens de crédits consentis aux particuliers.

Les modalités de calcul et de publicité de ces taux sont fixées par décret. »

Il y aura donc, à compter du 1^er janvier 2015, deux taux d’intérêt légal distincts, selon que le débiteur est un particulier ou un professionnel.
On peut espérer que cette dissociation permettra d’augmenter sensiblement le taux d’intérêt légal applicable aux professionnels.

La loi « Hamon » crée une nouvelle section « Contrats conclus à distance et hors établissement » dans le Code de la consommation, qui est en partie applicable aux contrats conclus entre professionnels.

L’article L.121-16 III° de ce code prévoit que certaines de ces nouvelles dispositions sont applicables « aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq ».

Cette disposition devait à l’origine s’appliquer aux professionnels personnes physiques contractant dans une matière n’ayant pas de « rapport direct » avec leur activité. Elle a été étendue pendant la discussion parlementaire à tous les petits entrepreneurs.

On peut regretter que la notion « d’activité principale » ne soit pas définie, elle devra être précisée par la jurisprudence à venir.

En attendant ces précisions, le professionnel contractant avec un « petit entrepreneur » devra le traiter comme un consommateur et respecter les dispositions du code de la consommation !

Les dispositions relatives à l’information précontractuelle du consommateur (Article L.111-1 et s et R111-1 et s du Code de la consommation) s’appliquent à tous les contrats passés avec les « petits entrepreneurs ».

Cette obligation d’information est renforcée pour les contrats passés « hors établissement » avec un « petit entrepreneur » (Article L121-1 et s et R121-1 et s du Code de la consommation) et s’appliquent également d’autres dispositions spécifiques, notamment l’interdiction de percevoir un paiement avant l’expiration d’un délai de sept jours (article L.121-18 et suivants du même code).

Le « petit entrepreneur » bénéficie également, pour les contrats à distance et « hors établissement » du droit de rétractation de l’article L.121-21 du Code de la consommation, que la loi « Hamon » a porté à 14 jours.

Ces conventions devront fixer les points suivants :

• 1° L’objet de la convention et les obligations respectives des parties ;
• 2° Le prix ou les modalités de sa détermination ;
• 3° Les conditions de facturation et de règlement dans le respect des dispositions législatives applicables ;
• 4° Les responsabilités respectives des parties et les garanties, telles que, le cas échéant, les modalités d’application d’une réserve de propriété ;
• 5° Les règles régissant la propriété intellectuelle entre les parties, dans le respect des dispositions législatives applicables, lorsque la nature de la convention le justifie ;
• 6° La durée de la convention ainsi que les modalités de sa résiliation ;
• 7° Les modalités de règlement des différends quant à l’exécution de la convention et, si les parties décident d’y recourir, les modalités de mise en place d’une médiation

L’absence de convention conforme pourra être sanctionnée par la DGCCRF, dans le cadre de la sanction prévue à l’article L441-7 II du Code de Commerce.

Cette disposition n’est pas encore applicable : le décret qui doit en fixer le seuil d’application n’a pas encore été publié à ce jour.

Les dispositions de la loi « Hamon » relatives aux délais de paiement ne modifient pas de façon majeure le droit antérieur, mais elles témoignent de la volonté du législateur de lutter contre les retard de paiement.

Le délai de paiement de principe reste fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée (L441-6, actuel 8ème alinéa)

En cas de stipulation dérogeant à ce principe, ledélai maximal de paiement ne peut dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d’émission de la facture (L441-6, 9ème alinéa, sans modification sur le fond).

Les factures périodiques doivent être payées dans les 45 jours de l’émission de la facture

A défaut, la DGCCRF pourrait prononcer une amende dont le montant maximal est de 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale, doublée en cas de réitération dans les deux ans d’une première sanction (L.441-7 II du Code de commerce).

La loi traite également des clauses ou pratiques consistant à retarder le point de départ des délais de paiement, et particulièrement les procédures de vérification ou d’acceptation des produits ou prestations commandées, qui servent souvent à retarder « l’acceptation » ou l’émission de la facture.

L’article L441-6 du Code de commerce est modifié pour fixer un délai maximal de 30 jours à ces vérifications, auquel il pourra cependant être dérogé par convention.

La pratique de la vérification de facture, qui, jusqu’à présent n’était pas prévue dans les textes, est ainsi encadrée et permise, sous réserve de l’« abus », qui n’est pas défini, et qui sera sanctionné par la DGCCRF dans le cadre de la sanction prévue à l’article L.441-7 II du Code de commerce.

Entrée en vigueur : concernant le nouveau délai de règlement des factures récapitulatives, toute facture récapitulative émise en application d’un contrat signé à compter du 19 mars 2014 devra être payée dans le délai de 45 jours nets.

La conclusion des « conventions uniques » est obligatoire. A défaut, la DGCCRF pourrait prononcer une amende dont le montant maximal est de 75 000 € pour une personne physique et375 000 € pour une personne morale, doublée en cas de réitération dans les deux ans d’une première sanction (Article L.441-7 du Code de commerce).

En remplaçant par une amende administrative l’ancienne sanction judiciaire prévue par les textes antérieurs, et sans en modifier les montants, la loi « Hamon » semble vouloir simplifier sa mise en œuvre.

La procédure est prévue par le nouvel article L 465-2 du Code de commerce.

La DGCCRF ou la DIRECCTE qui constate une infraction dresse un procès-verbal, puis notifie à l’entreprise concernée la sanction envisagée à son encontre. Celle-ci dispose d’un délai de 60 jours pour présenter ses observations. Elle peut être assistée d’un conseil. Passé ce délai, l’amende est prononcée et peut faire l’objet d’une publication.

Par ailleurs, une fois le prix « négocié » fixé, il devra être respecté, l’article L442-6 I du Code de commerce prévoyant désormais qu’engage la responsabilité de son auteur le fait :

« 1° D’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d’une opération d’animation commerciale, d’une acquisition ou d’un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d’enseignes ou de centrales de référencement ou d’achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d’affaires, en une demande d’alignement sur les conditions commerciales obtenues par d’autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d’exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ; »

Ainsi que le fait :

« 12° De passer, de régler ou de facturer une commande de produits ou de prestations de services à un prix différent du prix convenu résultant de l’application du barème des prix unitaires mentionné dans les conditions générales de vente, lorsque celles-ci ont été acceptées sans négociation par l’acheteur, ou du prix convenu à l’issue de la négociation commerciale faisant l’objet de la convention prévue à l’article L. 441-7, modifiée le cas échéant par avenant, ou de la renégociation prévue à l’article L. 441-8. »

Ces faits peuvent par ailleurs être également sanctionnés par une amende civile d’un montant maximal de 2 millions d’euros, dont le plafond peut être porté au triple des sommes indûment obtenues (L.441-6 III du Code de commerce).

Ces dispositions sont applicables, « à compter du premier jour du quatrième mois suivant la promulgation » de la loi « Hamon » selon l’article 125 V° de la loi. Elles sont donc applicables aux contrats signés après le 1^er juillet 2014, et devront donc s’appliquer aux conventions annuelles conclues pour 2015.

Il faudra donc, avant le 1^er décembre 2014, adresser à ses partenaires les conditions générales et les barèmes des prix unitaires applicables en 2015.

L’obligation de conclure une « convention unique » annuelle a été introduite en droit français par la loi dite « Dutreil » du 2 aout 2005, et a été maintenue par la loi « LME » du 8 aout 2008.

Conçue comme une protection des « faibles » producteurs face aux « forts » distributeurs, elle n’a pas atteint ses objectifs.

La loi « Hamon » vient modifier les modalités de sa mise en œuvre, en enfermant la négociation dans des délais fermes et impératifs et en précisant ses effets, et surtout modifie les sanctions prévues depuis la loi « LME », les transformant en amendes administratives dont la mise en œuvre sera confiée à la DGCCRF.

1. Nouveau calendrier impératif:

La « convention unique » ou le contrat cadre annuel devra être désormais être conclue, chaque année soit :

• avant le 1er mars ;
• dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier.

Les CGV devront être communiquées, chaque année, trois mois avant cette date, soit, pour les conventions uniques annuelles, avant le 1^er décembre de l’année précédant leur application.

Concrètement : 

• Avant le 1^er décembre de l’année N, le partenaire doit recevoir les documents suivants, applicables à l’année N+1 :
  • les conditions de vente,
  • le barème des prix unitaires
  • les réductions de prix
  • les conditions de règlement

• Au plus tard le 1^er mars de l’année N+1, la convention unique doit avoir été signée et c’est à cette date que les nouveaux tarifs entreront en vigueur.

Cette négociation devra être mise en œuvre dès le 1er mars 2015, ce qui entraîne l’obligation de communiquer les CGV et les conditions tarifaires avant le 1er décembre 2014.

2. Contenu et effets de la « convention unique » annuelle

La convention unique ou le contrat cadre annuel doit comporter :

• les conditions générales de vente du fournisseur (ou au moins les clauses dont il est fait référence dans la convention) ;

• le barème des prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur : lorsque la convention porte sur un nombre très élevé de références, une simple indication des modalités de consultation du barème de prix est suffisante (par exemple, renvoi à des plateformes électroniques mises à disposition par les fabricants) ;

• Les services, leur rémunération et les réductions de prix : dans une optique de transparence, la convention doit indiquer les remises et les rémunérations accordées en contrepartie des services.

• les « autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale » ;

Le distributeur doit répondre de manière circonstanciée à toute demande écrite précise du fournisseur portant sur l’exécution de la « convention unique » dans un délai maximal de deux mois. (Article L.441-7 du Code de commerce).

L’absence de réponse et toute mauvaise exécution de la « convention unique » pourront être signalées « à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation », c’est-à-dire la DGCCRF.

Les conditions générales de vente (CGV) étaient désignées, depuis la loi LME du 4 août 2008, comme le « socle de la négociation » commerciale.

La loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation ajoute le terme « unique » à l’expression pour faire des CGV « le socle unique de la négociation commerciale ».

Article L.441-6 I, 7^ème alinéa du Code de commerce, modifié :
« Les conditions générales de vente constituent le socle unique de la négociation commerciale. Dans le cadre de cette négociation, tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut convenir avec un acheteur de produits ou demandeur de prestation de services de conditions particulières de vente qui ne sont pas soumises à l’obligation de communication prescrite au premier alinéa. »

Confronté à une pratique commerciale dont il n’arrive pas à réguler les abus, en particulier dans la grande distribution ou les distributeurs imposent leurs conditions aux producteurs, le législateur veut, par cette modification, donner aux CGV une force supérieure aux Conditions Générales d’Achat (CGA) auxquelles elles sont confrontées en pratique.

En pratique, la rédaction de CGV par un professionnel reste facultative. Cependant, lorsqu’elles existent, elles doivent être communiquées.

La loi « Hamon » impose en effet au fournisseur de communiquer spontanément et chaque année ses CGV à chacun de ses distributeurs, sans que ceux-ci aient donc besoin d’en faire la demande.

La nouvelle loi encadre par ailleurs cette communication dans un délai strict : les CGV doivent être communiquées au plus tard trois mois avant la date butoir du 1^ermars – ou deux mois avant le point de départ de la période de commercialisation pour les produits ou services soumis à un cycle particulier.

Les CGV doivent comporter, ou à défaut de CGV, doivent être communiqués :

• les conditions de vente,
• le barème des prix unitaires (s’il existe en pratique). Si le nombre de références est trop important, un simple renvoi suffit.
• les réductions de prix et
• les conditions de règlement (délais de paiement, pénalités pour retard…).

Les CGV doivent en outre mentionner l’indemnité pour frais de recouvrement de 40 euros prévue par l’article L. 441-6, I, 12° du code de commerce.

Si la loi « Hamon » fait des CGV le socle « unique » de la négociation commerciale, elle n’interdit pas la différenciation de celles-ci en fonction de la nature de la structure de l’activité. Le fournisseur peut donc continuer de sectoriser ses conditions de vente, comme l’énonce désormais le sixième alinéa de l’article L.441-6, I du code de commerce : « Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services ».

Il est recommandé d’utiliser des critères objectifs lors de la définition des différentes catégories de clients. En effet, l’article L. 442-6, I, 2° prohibe les déséquilibres significatifs. Par ailleurs, une pratique discriminatoire peut être sanctionnée comme étant une pratique anticoncurrentielle.

Aussi, la rédaction de CGV différenciées doit être faite avec beaucoup de prudence, en gardant à l’esprit qu’elles ne constituent que le socle des négociations et pourront donc être adaptées par la suite.

Les CGV communiquées seront la base de la négociation qui devra se clore au plus tard le 1^er mars, par la signature de la convention unique annuelle.

Sont visées les conventions présentant un conflit d’intérêt potentiel parce que conclues, de manière directe ou indirecte, avec les dirigeants ou associés.

Ce contrôle peut être effectué à priori, notamment dans les sociétés anonymes, ou a posteriori par l’assemblée générale, cas des sociétés à responsabilité limitée par exemple.

Pour les SA à conseil d’administration, le texte de référence est l’article L 225-38 qui dispose :

« Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3, doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués ou l’un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. »

L’ordonnance du 31 juillet 2014 prévoit trois mesures renforçant le contrôle et une mesure d’assouplissement.

1/         Motivation obligatoire des conventions règlementées

L’ordonnance ajoute l’alinéa suivant à l’article L 225-38 :

« L’autorisation préalable du conseil d’administration est motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées. »     

Il s’agit en fait de la reprise d’une recommandation de l’autorité des marchés financiers (recommandations AMF 201205 du 2 juillet 2012) avec toutefois une petite nuance puisque l’AMF proposait de justifier de l’intérêt des conventions pour la société et des conditions financières.

Le législateur, du fait de l’emploi de l’adverbe notamment, adoucit la recommandation et laisse supposer que les dirigeant ou actionnaires intéressés pourraient se contenter d’un simple rappel des conditions financières pour faire valider une autorisation par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance.

Dans ce cas, il s’agirait d’un coup d’épée dans l’eau.

Rappelons cependant que le contenu du rapport des commissaires aux comptes sur les conventions règlementées permet en théorie de pallier les déficiences des dirigeants puisqu’il est censé faire état,  notamment, de « toutes les indications permettant aux actionnaires d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion des conventions et engagements analysés »   (art R 225-31 du code de commerce).

L’ordonnance ne modifie pas le contenu du rapport mais rapproche les obligations des dirigeants de celles qui pèsent sur les commissaires aux comptes.

2/         Renforcement du contrôle sur les conventions conclues antérieurement et se poursuivant   

Le conseil d’administration (ou le directoire) est censé communiquer au commissaire aux comptes la liste des conventions s’étant poursuivies dans le mois qui suit la clôture de l’exercice.

Il est très fréquent en pratique de se contenter du rappel des conventions antérieures, qui doit figurer obligatoirement dans le rapport spécial des commissaires aux comptes, en application de l’article R 225-30 du Code de commerce.

Cette méthode présente l’inconvénient de ne pas assurer une information suffisante du conseil d’administration, surtout dans l’hypothèse où des changements interviennent dans la composition du conseil, entre deux assemblées.

L’ordonnance impose donc (nouvel article L 225-40-1) un examen annuel par le conseil d’administration (ou le conseil de surveillance) des conventions antérieures poursuivies au cours de l’exercice.

Il faudra donc formaliser cet examen dans le cadre des procès-verbaux.

3/         Mention dans le rapport annuel du conseil d’administration de certaines conventions entre les dirigeants et les filiales

L’ordonnance ajoute une obligation d’information à la charge des dirigeant, à intégrer dans le rapport de gestion du Conseil d’administration.

Sont visées les conventions, hors conventions normales, conclues entre les dirigeants d’une société anonyme (membres du directoire ou du conseil de surveillance, administrateurs, directeurs généraux et directeurs généraux délégués) ou l’un des actionnaires disposant de plus de 10% des droits de vote et une société détenue directement ou indirectement à plus de 50 % par ladite société anonyme.

Il ne s’agit pas ici en principe de conventions soumises à autorisation, puisqu’il n’existe pas de dirigeants communs, mais d’une information sur les conventions entre les dirigeants (ou actionnaire à plus de 10%) et les filiales.  Ces conventions n’ont pas à être transmises aux commissaires aux comptes, qui n’ont pas à en faire état dans leur rapport spécial.

Peut-être s’agit-il d’une première étape avant un contrôle plus renforcé sur ce type de conventions ?

Il conviendra donc d’effectuer un recensement de ces conventions pour compléter le rapport de gestion 2014.

4/         Dispense de procédure d’autorisation des conventions conclues avec des filiales à 100%

L’ordonnance n’impose plus le respect de la procédure des conventions règlementées pour les conventions conclues entre deux sociétés anonymes dont l’une détient directement ou indirectement la totalité du capital de l’autre.

L’article L 225-39 est modifié et précise que la procédure ne s’applique pas aux« conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du code civil ou des article L 225-1 et L 226-1 du présent code. »

En l’absence d’associé minoritaire, une telle procédure perd en effet beaucoup de sa justification.

Toutes ces dispositions entrent en vigueur dès la publication de l’ordonnance au Journal Officiel, soit le 2 août 2014.

L’article 38 de l’ordonnance précise toutefois que le conseil d’administration (ou de surveillance) pourra décider de ne pas appliquer le nouvel l’article L 225-40-1 (transmission au CA des conventions antérieures se poursuivant) pour les conventions qui seront, par application du nouvel article L 225-39, nous soumises à autorisation, c’est-à-dire les conventions conclues avec des sociétés sous contrôle total.

• Les clauses contraires aux règles d’ordre public du statut des baux commerciaux (comme par exemple le droit au renouvellement), sont désormais réputées non écrites. Elles étaient jusqu’alors soumis à un régime de nullité auquel s’appliquait la prescription biennale, si bien que la nullité ne pouvait plus en être demandée passé deux ans après la signature du bail.

• L’indice du coût de la construction (ICC) ne pourra plus être choisi par les parties comme modalité de calcul du plafonnement du loyer en cas de révision ou de renouvellement. Seuls sont désormais applicables l’indice des loyers commerciaux (ILC) créé en 2008, et l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT) crée en 2011. De plus la loi introduit un nouveau plafond, la variation du loyer révisé ou du bail renouvelé ne pouvant plus conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

• La loi introduit une obligation d’établir un état des lieux d’entrée et de sortie lors de toute conclusion ou rupture d’un bail commercial.

• Le congé peut désormais être donné par simple lettre recommandée avec avis de réception, alors qu’il devait jusqu’alors être délivré par acte d’huissier.

• La loi instaure un droit de préférence au profit du locataire en cas de vente du local commercial dans lequel celui-ci exploite son fonds de commerce, priorité à laquelle il pourra toutefois être dérogé par une clause contraire insérée dans le contrat de bail.

• La durée maximale des baux dérogatoires (baux de courte durée) est allongée, passant de 2 à 3 ans.

• Enfin, la convention d’occupation précaire, de création jurisprudentielle, est consacrée par la loi qui la définit comme se caractérisant « par le fait quel’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties » (nouvel article L145-5-1 du Code de commerce).

D’une part, ce texte, entérinant dans notre droit positif les conséquences de la décision de la CJCE du 5 avril 2011, lève l’interdiction de recourir à la sollicitation personnalisée, c’est à dire au démarchage. Le décret d’application, qui posera les limites, est attendu courant octobre.

D’autre part, la loi vient renforcer les sanctions en cas d’exercice illégal du droit.

Cette réforme était demandée par le Conseil National des Barreaux, qui l’avait adoptée dans une résolution de son Assemblée générale du 15 décembre 2012, estimant que l’exercice illégal du droit n’était pas assez sévèrement sanctionné.

L’article 130 de la nouvelle loi modifie ainsi l’article 72 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 relative aux professions judiciaires et juridiques. Les mots « d’une amende de 4 500 euros et, en cas de récidive, d’une amende de 9 000 euros et d’un emprisonnement de six mois ou de l’une de ces deux peines seulement, » sont remplacés par les mots : « des peines prévues à l’article 433-17 du code pénal ». L’article visé (L.433-17 du code pénal) prévoit une amende de 15 000 euros et une peine d’emprisonnement d’un an.

Désormais, les sanctions encourues en cas d’exercice illégal de la profession d’avocat et d’exercice illégal de l’activité de consultation juridique et de la rédaction d’actes sous seing privé pour autrui (loi n°71-1130, art.66-2) sont alignées sur celles déjà prévues pour l’usurpation du titre protégé d’avocat (loi n°71-1130, art.74).

Enfin, l’article 130 modifie également l’article 66-4 de la loi du 31 décembre 1971 et renforce la répression du démarchage en matière de prestations juridiques opéré par des non-avocats, puisque désormais, cet acte est puni des sanctions prévues à l’article L121-23 du Code de la consommation, soit 2 années d’emprisonnement et 150.000 euros d’amende.

Or, les articles 54 et suivants de la loi du 31 décembre 1971, réservent le monopole des « consultations juridiques » et de la rédaction des actes sous seing privé pour autrui, à titre principal, aux seuls professionnels du droit, à savoir aux avocats et notaires, qui ont une compétence générale, ainsi qu’aux huissiers, commissaires-priseurs, administrateurs et mandataires judiciaires dans leurs domaines de compétence respectifs.

La consultation juridique n’est pas définie par la loi de 1971. Elle s’entend en jurisprudence d’une prestation intellectuelle personnalisée qui tend à fournir un avis permettant une prise de décision du bénéficiaire de la consultation, ce qui la distingue de la simple information à caractère documentaire portant sur l’état du droit ou de la jurisprudence.

L’exercice illégal du droit constitue un délit pénal passible d’une amende 4 500 euros et en cas de récidive de 9 000 euros et d’un emprisonnement de 6 mois. Mais, ces sanctions étant peu dissuasives – en raison notamment du faible montant de l’amende encourue – c’est principalement sur le terrain civil qu’il est combattu, les Tribunaux pouvant notamment enjoindre les contrevenants de cesser toute activité prohibée.

La décision ici rapportée constitue, à notre connaissance, le premier exemple jurisprudentiel de dissolution d’une société en raison de l’illicéité de son objet social qui inclut les consultations juridiques et la rédaction d’actes sous seing privé. Elle marque un renforcement de la protection de l’exercice du droit qui doit être salué à l’heure ou l’offre des« pirates du droit »  sur internet ne cesse de se développer pour le plus grand danger des justiciables.

CA LYON, 4 mars 2014, RG n°12/08841

En application de ce texte, « lorsque le propriétaire du fonds veut le céder, les salariés en sont informés .. au plus tard deux mois avant la cession .. afin de (leur) permettre … de présenter une offre pour l’acquisition du fonds » (L 141.23). La même disposition est insérée, pour les cessions de blocs de plus de 30 % des titres de la société employeur, dans un nouveau chapitre X du titre II sur les sociétés commerciales, avec une numérotation d’ailleurs non cohérente avec le reste du code (art. L 23-10-1 et suivants …)

Si on comprend bien l’objectif du législateur, il n’en reste pas moins que ce texte, comme souvent de nos jours, semble avoir été rédigé hâtivement et que de nombreuses questions se poseront dans les contentieux qu’il ne manquera pas de susciter.

1. Une obligation d’information sous peine de nullité de la cession

Sur ce point, le texte est clair : les salariés doivent être informés deux mois avant la cession, tout salarié pouvant demander l’annulation de la cession en cas de non-respect de ce nouveau droit.

Première conséquente importante : le cessionnaire devra impérativement obtenir la preuve, par une déclaration dans l’acte, et une annexe, de l’accomplissement de la formalité, sauf à se trouver sanctionné violemment par l’annulation de la cession, avec toutes les difficultés annexes, comme celle par exemple de la récupération du prix payé et peut être déjà dépensé …

Les rédacteurs d’actes, quant à  eux, courront un risque fort d’engagement de leur RCP en cas d’oubli de cette nouveauté.

Certes, l’action en annulation est encadrée dans une prescription extrêmement  courte de deux mois. Notons au passage que ce délai est totalement sui generis, alors qu’on parle en même temps de simplification du droit …

A noter encore que « les salariés peuvent se faire assister par un représentant de la chambre de commerce, …des métiers ..d’agriculture .. », ce qui est à nouveau fort curieux, ces chambres n’ayant pas la vocation d’assister ni des salariés, ni des parties en justice !

Bref, c’est un texte « militant », qui ne tient guère compte de l’environnement juridique et de la cohérence, mais les praticiens que nous sommes commencent à être très habitués à cette situation.

2. Un droit de rachat ou de préemption ?

L’article L 141-23 prévoit, on l’a vu, que les salariés une fois informés, pourront « …présenter une offre pour l’acquisition du fonds ». Le principe une fois posé, de nombreuses précisons sont manquantes, le texte étant taisant sur le régime de ce droit. On ne peut donc à ce stade que se poser les questions suivantes :

• L’offre doit-elle être faite au prix initialement prévu par l’employeur-cédant ?
• Ce prix doit-il avoir été fixé au moment de l’information ? Si le cédant anticipe de deux mois sur son projet, il est sûr que dans de nombreux cas, il ne connait pas la valeur du fonds ou des titres qui résultera de la négociation avec les acquéreurs potentiels.
• Faudra-t-il donc avoir pré-négocié, avec un tiers, qu’on écartera ensuite si les salariés décident d’acquérir …?
• Les salariés sont-ils prioritaires sur l’acquéreur tiers ? Le texte est à nouveau taisant, mais il semble bien que le législateur entende privilégier les salariés qui bénéficieraient ainsi d’une sorte de droit de préemption ?

3. Un droit de blocage ?

Il est en tous cas certain que le texte ralentira les transactions. Le délai de deux mois est en fait un délai de blocage, pendant lequel la cession n’est pas possible, sauf à obtenir l’accord de ne pas acquérir de « chaque salarié » …

On imagine sans peine la difficulté d’obtenir un tel accord de la part de 100 % des salariés …
L’autorisation ainsi donnée, soit de façon expresse, soit par l’absence d’offre à l’issue du délai de deux mois, est valide deux ans. Mais quid si quelques mois plus tard, la cession n’a pas lieu dans les conditions initialement notifiées ? Ce qui sera le cas, à n’en pas douter, de 100% des dossiers tant la négociation de vente d’une entreprise est un exercice difficile et aléatoire.

Le texte ne dit rien sur les conséquences d’une telle situation et il y a fort à parier que la jurisprudence sera sévère avec le cédant, point qui dépend toutefois de la nature des juridictions appelées à en connaitre, point qui n’est pas tranché par le texte.

4. Mais quelle compétence ?

Point inquiétant en effet, la compétence, pour l’action en nullité de la cession, n’est pas précisée par le texte. S’agissant de salariés qui invoquent la violation d’un droit tiré de leur contrat de travail, s’agira t’il d’aller devant le conseil de prud’hommes, le TGI, ou devant le tribunal de commerce ?

Difficile de le dire à ce stade. Logiquement, ce devrait être le TGI, mais le texte présente encore une fois une grave lacune sur ce point, qui sera génératrice de contentieux sur la compétence, contentieux stérile et chronophage qu’il aurait été si simple d’éviter …

5. Les risques de la divulgation

Il faudrait donc sans doute anticiper, annoncer le plus tôt possible le projet pour se libérer de cette contrainte. Mais dans la pratique, c’est justement ce que le cédant cherche le plus possible à éviter. En outre, les salariés une fois informés ont une obligation de non divulgation , mais qui ne comporte aucune sanction ! Dans de telles conditions, les concurrents de l’entreprise « à  vendre » seront bien vite informés par les personnes les mieux « intentionnées » de l’entreprise…

6. Les libéraux sont partiellement concernés

Le nouvel article L 23-10-4 du Code de commerce prévoit expressément l’application du nouveau régime aux cessions de titres de « sociétés soumises à une réglementation particulière… », dès lors qu’un au moins des salariés remplit les conditions de détention du capital, ou si la cession porte sur la portion non réglementée du capital.

Pour la cession d’une société d’avocats par exemple, le régime devra être mis en œuvre dans le seul cas de présence d’un ou plusieurs avocats salariés, puisque le capital de nos cabinets ne peut être détenu que par des professionnels en exercice ou non.  Mais pour la cession d’une société d’expertise comptable, la situation sera différente puisque cette profession autorise partiellement les capitaux extérieurs.

A priori, les cessions de fonds libéraux ne sont pas concernées. On se demande bien pourquoi…

Sans doute une autre lacune de ce malheureux texte dont il faut espérer, bien vite, le toilettage ou mieux encore, l’abrogation.

Ratification des déclarations de créance sans pouvoir. L’exigence d’un pouvoir spécial pour former des déclarations de créance, et la complexité de la chaine de délégation qu’elle rend nécessaire dans les grandes entreprises a donné lieu à un contentieux important.

L’ordonnance y met fin en modifiant l’article L.622-24 du Code de commerce qui prévoit désormais que le créancier « peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance ».

Cette modification ne doit pas être sur-interprétée : le créancier devra toujours justifier d’un pouvoir conforme, et donc de l’éventuelle chaine de délégation, mais il aura maintenant le temps de la faire vérifier et de corriger ses erreurs.

Absence d’anatocisme. Pour éviter l’accroissement du passif par l’effet de la capitalisation des intérêts lorsque ceux-ci continuent à courir en application des dispositions de l’article L.622-28 du Code de commerce, l’ordonnance précise que, « Nonobstant les dispositions de l’article 1154 du code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts. ».

3.2. Obligation d’information en cas d’instance en cours. Aucune disposition n’imposait au débiteur d’informer de la procédure collective ouverte à son encontre ses adversaires dans les instances en cours. L’article L.622-22 prévoit désormais que le débiteur doit, dans les 10 jours, informer les créanciers poursuivants de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation à son encontre. Le manquement à cette obligation peut être sanctionné par une mesure d’interdiction de gérer (L.635-8 du même code).

3.3. Fixation d’un délai pour les observations du débiteur en cas de contestation de créance. En cas de contestation d’une créance déclarée à son passif, le débiteur doit transmettre au mandataire judiciaire ses observations. Le débiteur n’a pour l’instant aucune obligation de célérité dans cette procédure, ce qui peut ralentir le processus de vérification des créances.

Pour mettre fin à cette situation, l’ordonnance prévoit que les observations du créancier devront être portées à la connaissance du mandataire dans un délai de 30 jours (R.624-1 du Code de commerce, modifié par le décret du 30 juin 2014).

3.4. Modification des règles régissant la déclaration hors délais des créances. Les créanciers ont deux mois à compter de l’ouverture de la procédure collective pour déclarer leurs créances au passif du débiteur.

Les créances qui n’ont pas été déclarées dans ce délais sont « inopposables à la procédure », et les créanciers peuvent demander dans les six mois de la publication du jugement d’ouverture un « relevé de forclusion ».

Les créanciers « placés dans l’impossibilité de connaître l’existence de leur créance avant l’expiration du délai de six mois précité » pouvaient agir pendant un an, ce qui leur laissait six mois supplémentaire.

L’ordonnance modifie ce mécanisme : les créanciers « placés dans l’impossibilité de connaître l’obligation du débiteur » dans les six mois de l’ouverture de la procédure collective pourront désormais agir en relevé de forclusion dans les six mois du jour où ils ont pris connaissance de l’existence de la créance (L. 622-26 du Code de commerce).

3.6. Création d’une procédure de rétablissement professionnel sans liquidation. L’ordonnance crée une nouvelle procédure, inspirée du surendettement des particuliers, aux articles L.645-1 et suivants du Code de commerce.

Cette procédure « de rétablissement professionnel sans liquidation » permet à l’entrepreneur individuel (personne physique et n’ayant pas employé de salarié durant les six mois précédents) de bénéficier de la suspension des poursuites et de délais de paiement.

La clôture de la procédure entraine l’effacement des dettes antérieures, limitativement désignées à l’article L.645-11 du Code de commerce, et sous réserve de la procédure de remise en cause prévue à l’article L.645-12 du même code.

Cette procédure est très sévèrement encadrée. Elle ne sera possible que pour les professionnels dont la valeur des actifs déclarés est inférieure à la somme de 5.000 euros (décret du 30 juin 2014), et elle ne pourra être déclenchée qu’à l’initiative du débiteur, qui ne devra pas avoir connu une clôture de liquidation pour insuffisance d’actif dans les cinq dernières années.

Le juge commis pourra déclencher l’ouverture d’une procédure de liquidation à tout moment de la procédure, selon l’article L645-9 du Code de commerce « s’il est établi que le débiteur qui en a sollicité le bénéfice n’est pas de bonne foi ou si l’instruction a fait apparaître l’existence d’éléments susceptibles de donner lieu aux sanctions prévues par le titre V du présent livre ou à l’application des dispositions des articles L. 632-1 à L. 632-3. La procédure de liquidation judiciaire est également ouverte s’il apparaît que les conditions d’ouverture de la procédure de rétablissement professionnel n’étaient pas réunies à la date à laquelle le tribunal a statué sur son ouverture ou ne le sont plus depuis. »

Le décret du 30 juin 2014 précise que le débiteur ne doit pas employer plus de 20 salariés, avoir 3 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxe et 1,5 millions de total bilan.

Elle s’appliquera à l’égard des créanciers non financiers, par opposition à la sauvegarde financière accélérée (articles L.628-9 et suivants du même code), qui ne s’adresse qu’aux créanciers financiers.

Ouverte à la suite d’une conciliation, cette procédure doit permettre l’élaboration d’un plan sous trois mois avec les principaux créanciers organisés en comité (L. 628-8 du Code de commerce).

Le but de cette procédure est de permettre une réorganisation rapide au débiteur. Cependant, elle n’affecte pas les salariés, et ne permet pas d’imposer les délais de paiement adoptés dans le « plan de sauvegarde accéléré » aux créanciers qui n’y ont pas été parties.

Elle n’a en principe aucune incidence sur les contrats en cours. Le mandataire ne peut pas les résilier et les cocontractants ne peuvent pas le mettre en demeure de se prononcer sur leur continuation (L628-1 du même code).

2.2. Possibilité pour les créanciers de proposer un projet de plan de sauvegarde. Jusqu’à présent, dans le cadre de l’élaboration du plan de sauvegarde de la procédure de droit commun, les créanciers ne pouvaient soumettre que des « propositions » à l’appréciation de l’administrateur.

L’ordonnance prévoit qu’un créancier membre d’un comité peut désormais proposer un plan de sauvegarde, commun (L. 626-30-2 du Code de commerce). Ce projet de plan devra faire l’objet d’un rapport de l’administrateur.

2.3. Intervention des associés ou actionnaires de l’entreprise en difficulté. L’ordonnance donne le pouvoir au mandataire judiciaire d’obtenir le montant non libéré du capital social. En effet, est créé un article L.624-20 du Code de commerce, qui prévoit que « le jugement d’ouverture rend immédiatement exigible le montant non libéré du capital social ».

L’application de cette disposition est facilitée par la modification de l’article L.622-20 du même code, qui prévoit désormais que le mandataire peut « mettre en demeure un associé ou un actionnaire de verser les sommes restant dues sur le montant des parts et actions souscrites par lui ».

L’ordonnance supprime la disposition réputant non écrite les clauses d’agrément dans le cadre des modifications du capital social prévues par le plan (ancien article L.626-3 du Code de commerce). Cette disposition est maintenue pour le plan de redressement (L631-19 II du même code).

L’ordonnance prévoit par ailleurs que le projet de plan de redressement doit être soumis à l’assemblée des associés (L.631-19 du Code de commerce). Ce plan pourra être imposé malgré la volonté des actionnaires, l’administrateur pourra notamment demander « la désignation d’un mandataire en justice chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter sur la reconstitution du capital à hauteur du minimum prévu au même article, à la place du ou des actionnaires opposants » (L. 631-19-1 du même code).

L’ordonnance reprend par ailleurs les dispositions de l’article L.626-17 du Code de commerce, en répétant au nouvel alinéa 4 de l’article L.626-3 du même code la possibilité pour les actionnaires de souscrire à l’augmentation par compensation de leurs créances admises contre la société « dans la limite de la réduction dont elles sont l’objet dans le projet de plan ».

2.4 Facilitation de la Clôture pour insuffisance d’actif. Jusqu’à présent, la clôture de la procédure de liquidation ne pouvait être prononcée qu’après que toutes les créances ont été remboursées ou en cas d’insuffisance d’actif.

Désormais, cette clôture pourra être prononcée « lorsque l’intérêt de cette poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels » (L.643-9 du Code de commerce)